(81)黑格尔：《法哲学原理》，第270节附释，第274页。

是否具备监护能力显然不能依监护人资格享有者的主观状况进行确定。对于亲权或父母照顾权，《法国民法典》区分亲权是由父或母一人行使还是父母共同行使而对亲权监督作了不同规定，《德国民法典》则以儿童的最佳利益受到严重危害为根据确立了家庭法院干预制度，而《日本民法典》未设立类似于法国法或德国法那样的亲权监督或干预制度。

非经亲属会议批准，监护人尤其不能替代受监护的未成年人借贷、让与不动产、商业营业资产、有价证券与其他无形权利，或者就此设定物权。官方监护具有确保需要监护的未成年人无论如何能够获得照顾的兜底规范功能。《民法总则》27条第2款关于监护人顺位的规定，明显把监护人资格享有者与担任监护人的实质条件完全混为一谈。[21]参见周枏：《罗马法原论》 （上册），商务印书馆1994年版，第241页。[20]到共和国末叶，家族制度崩溃，财产共有观念早已消失，监护不再以家族财产利益为重，而以子女利益为前提。

在父母双亲均已去世、依法丧失行使亲权的权利或依法暂时被剥夺行使亲权时，发生未成年人监护问题。并且，监护事务直接针对于未成年人的身心或财产，而未成年人的认识、判断能力尚处于渐进发展中，监护人是否积极履行了监护职责或监护职责履行得怎么样，被监护人往往难以很快作出判断。[22]Vgl. Hermann Ortloff, Die Encyclop?die der Rechtswissenschaft in ihrer gegenw?rtigen Bedeutung, Jena: Mauke,1857, S.146f. [23]Vgl. Ferdinand Walter, Juristische Encyclop?die, Bonn: Adolph Marcus,1956, S.4. [24]参见前引[8]，Brockm?ller书，第157页以下。

这导致了科学内部基于研究兴趣之多样性的自我分化：不仅法律科学与其他科学被区分开来，法律科学内部也因研究主题不同被区分开来，如民法学、刑法学、行政法学等。社会法理论侧重从前一维度来研究实在法秩序，分析法理论侧重从后一维度来理解和分析实在法秩序。而科学化要求超越实在法和部门法的界限，提供一套更为严密和周延的说明，并反过来审视部门法学的概念和原理，填补其不足。后一方面具有两个面向：一是防御的面向，即防止部门法学受到其他学科知识的过度侵蚀，以维系法学的独立性。

形成权属于授权规范的领域，相当于霍菲尔德所说的权力或豁免。[65]参见前引[61]，R?hl等书，第1页。

[47]参见前引[44]，Hans Kelsen书，第493页以下。而社会法理论认为，它的任务在于对法与法学的社会学与心理学研究。法律科学何以能维系其法律科学的性质？部门法学如何确保自己的独立性，防止其他学科无节制的入侵？在此，正是法理论扮演着法律科学边界上的观察哨的角色。[11] 二、法理论形成的过程 19世纪初，法尔克开始从学科意义上理解法理论。

纯粹法学说则认为，国家就是由国内的法秩序创造的共同体，就是构成这一共同体的国内法秩序的人格化，[46]作为共同体的国家与国家的法秩序是一而二、二而一的现象。如果有一天中国形成了自己的法学教义体系，基于对部门法学概念进一步抽象化而来的基本法律概念体系必然会彰显出中国特色。与以前的作品相比，比尔林第一次全面而前后一致地提出了一种广泛且封闭的一般法学说，展现出鲜明的分析风格。这一范式在卡尔·马克思的批判理论传统中进行论证，并通过资本主义的社会主义化结构原则去分析现实存在的社会。

法理论研究也需要提升一般性。百科全书尤其是形式百科全书，经常被称为科学学说，而法律科学学说（形式法律百科全书）也就成为了法律科学的科学。

可见，法理论在逻辑上产生于诸部门法学概念被不断一般化和体系化的内在诉求，产生于教义性研究本身无法彻底满足科学性之要求的局限。其次，法理论的概念分析也可以被用来破除部门法学的价值论崇信。

此后，一些学者全面继受了这种规范主义进路。传统法理论认为，国家是有别于法的实体，国家在法之外也在法之上，国家创造了法。法哲学研究重新在法理学中占据了重要位置，其他各种交叉学科的研究，如法社会学、法人类学、法经济学、法律与认知科学等，方兴未艾、层出不穷。这部作品以及其他类似作品，可被视为世纪之交法理论在俄国的缘起。这一点，在民法学界关于负担行为/处分行为的讨论，刑法学界关于行为无价值论/结果无价值论的争辩中，表现得十分明显。他在三种意义上使用法律科学：作为法学学科整体的广义法律科学（法学百科全书）、作为教义性法学的狭义法律科学以及法理论意义上的法律科学。

[81]Wilhelm Wundt, Allgemeine Methodenlehre,2. Aufl., Stuttgart: Enke,1894, S.560. [82]Vgl. Stig Str?mholm, Hauptstr?mungen der schwedischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie in der Nachkriegzeit,3 Rechtstheorie 35(1972). [83]参见前引[51]，Dreier书，第22页。狭义法哲学处理的是是否存在绝对好的伦理观念，法律原则学说的任务则只在于指明法的形式条件。

[68]法律体系既可以被理解为具有实效的整体，也可以被理解为有效规范的体系。明确将体系作为科学之标准的是康德。

基于此，可以归纳出这一理论的基本学科属性。[80]这种行为之所以有法律效果，还是因为有法律规范的授权，因为权能本身就是一种规范性权力。

要满足法律科学之一般性和体系性的要求，就要超越特定的部门法知识，建构出适用于整个法律体系的基本概念，甚至超越特定国家法律体系的基本概念。分析法理论的优势体现为，从微观层面对个别基本概念进行精致化的结构和要素研究，提高结论的逻辑严密性。在他们看来，罗马法构成了对于一切法而言必要的一般性结构、概念和原则的渊源，法律科学（一般法学说）的任务就在于研究罗马法的精神，从中获得关于法的基本结构和概念的认识。1949年之前，学界除了对英美分析法学有零星的介绍外，对于西方尤其是德国理论的介绍，基本集中于法哲学领域。

从20世纪50年代直到70年代末，带有苏联印记的法的一般理论几乎代表了整个法理学。[81]如今这一预言早已变成现实：除了哲学，社会学、经济学、人类学、文学等几乎一切相邻学科都在不断向法学输送知识。

比之于以往，在当下复兴和赓续一度中断的法理论研究传统显得尤其重要。当然，这也与当时的现实背景有关：新中国的法制建设刚刚起步，许多法律领域一片空白，根本不可能发展出围绕实在法进行的教义性研究，自然也不可能在此基础上形成自己的法理论。

正因如此，他们会有更加充裕的时间和距离感去对法律问题进行更加彻底、更加长效、更加全局和逻辑严谨的思考。凯尔森的阶层构造论为此提供了一种答案：法律体系最终是由单一类型的规范组成的、以授权链条和效力等级联结起来的阶层体系，它调整着自身规范的生产。

法理论虽然一开始作为私法理论出现，但从19世纪后半叶开始，法学的学科性以及法的概念和结构问题持续地从私法转移到了公法领域，并在20世纪初卷入一般国家学的研究之中。他将法律科学分为一般法学说和特殊法律科学两部分，认为前者的理论基础在于将教义学引向一般问题和一般概念，研究的是具有普遍法律意义的更高概念，它们超越于各个特殊领域且与法律科学整体相关，因此需要法学各学科的学者们一起合作，以便促使教义学的理论化。[53]第二种是社会法理论。在十月革命之前的俄国，同样涌现出了一大批同主题著作。

[13]有学者区分了形式的和实质的百科全书：前者对相关科学及其方法给出一般性的标识和定义，后者则传授精确的知识。法律科学理论致力于发展和提炼出一种法律认知理论或者说方法论。

数年前，有学者提出将法理作为法理学的中心主题，发出从法律中国、法治中国迈向法理中国的号召。1.法理论的体系构造功能 法理论致力于打造统一的法律科学，法律科学的统一性构成了法理论研究的核心倾向。

但通过对法理论形成的背景及其过程的梳理可以发现，它的形成正是诸教义化的部门法学统合为统一的法律科学的关键。这种总论的任务在于给出并澄清基本法律概念。